Обобщение правоприменительной практики. Москва, 2012

«Новая Адвокатская Газета»

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации

Международный союз (содружество) адвокатов

Межрегиональный общественный фонд «Фонд развития права»

Адвокатская палата Республики Татарстан

Адвокатская палата г. Москвы
(при участии сектора проблем правосудия Института государства и права РАН
и адвокатской конторы «Аснис и партнеры»)

КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ РАСШИРИТЕЛЬНОМ ТОЛКОВАНИИ ТЕРМИНОВ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА ПО ДЕЛАМ ОБ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ

(на примере дел о преднамеренном и фиктивном банкротстве)

Обобщение правоприменительной практики

Москва, 2012.

Ответственные редакторы:
А.Я. Аснис, Г.М. Резник

В настоящем обобщении использованы материалы:

специалистов Исследовательского центра частного права при Президенте Российской Федерации

и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации;

а также П.Д. Баренбойма, Т.А. Бугаковой, Л.О. Иванова, О.Ю. Козыревой, Д.В. Кравченко, К.И. Скловского, Ш.Н. Хазиева

Россия в соответствии со статьей 1 Конституции РФ является правовым государством, что означает применение в праве всех терминов и понятий на основании законов, принятых в установленном порядке. Особенно тех терминов и понятий, на основании которых граждане могут быть привлечены к уголовной ответственности. Современное корпоративное законодательство очень специфично, и его применение требует точности, ясности, транспарентности всех используемых терминов и понятий.

В последнее время все чаще при анализе правоприменительной практики по уголовным делам об экономических преступлениях можно встретить попытки правоприменителей использовать отсутствующие в законах термины в формулах постановлений о предъявлении обвинения и обвинительных приговорах судов.

В качестве одного из примеров такого произвольно-расширительного подхода следствия по делам об экономических преступлениях является использование понятий, имеющих в своем составе слово «фактический»: «фактический владелец», «фактический собственник», «фактический руководитель». Это можно проследить на примере практики привлечения к ответственности за экономические преступления, предусмотренные статьями 196–197 УК РФ (преднамеренное и фиктивное банкротство), устанавливающими специальных субъектов преступления.

Авторы настоящего издания разрешают его копирование, тиражирование, распространение среди третьих лиц и публичное демонстрирование с указанием на настоящий источник и сохранением ссылки на официальный сайт Адвокатской конторы «Аснис и партнеры» по адресу http://asnis.ru.

«Надо наладить планомерную работу по упорядочению законодательства, при этом раз и навсегда отказаться от презумпции виновности бизнеса, от обвинительного уклона в правоохранительной и судебной практике. Нужно исключить из системы права все зацепки, которые позволяют превращать хозяйственный спор в сведение счетов при помощи заказных уголовных дел.»

Из ежегодного Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации. 12 декабря 2012 года.

В России не действует англосаксонское право, позволяющее судам с подачи стороны обвинения создавать новые правовые термины и понятия. Россия в соответствии со статьей 1 Конституции РФ является правовым государством, что означает применение в праве всех терминов и понятий на основании законов, принятых в установленном порядке. Особенно тех терминов и понятий, на основании которых граждане могут быть привлечены к уголовной ответственности. Современное корпоративное законодательство очень специфично, и его применение требует точности, ясности, транспарентности всех используемых терминов и понятий.

В последнее время все чаще при анализе правоприменительной практики по уголовным делам об экономических преступлениях можно встретить попытки правоприменителей использовать отсутствующие в законах термины в формулах постановлений о предъявлении обвинения и обвинительных приговорах судов. Это происходит вопреки обязательности соблюдения принципов законности и недопустимости аналогии уголовного закона, расширительного и произвольного толкования уголовно-правовых норм.

В качестве одного из примеров такого произвольно-расширительного подхода следствия по делам об экономических преступлениях является использование понятий, имеющих в своем составе слово «фактический»: «фактический владелец», «фактический собственник», «фактический руководитель». На основе использования своей «модифицированной» терминологии следствие возбуждает уголовные дела в отношении лиц, не являющихся специальными субъектами экономических преступлений.

Подобный подход встречается и в судебной практике. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 64 от 28 декабря 2006 г. «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» указывается, что к субъектам преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, могут быть отнесены руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер — при отсутствии в штате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входят подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение таких действий. К числу субъектов данного преступления могут относиться также лица, фактически выполнявшие обязанности руководителя или главного бухгалтера (бухгалтера). Содеянное надлежит квалифицировать по пункту «а» части второй статьи 199 УК РФ, если указанные лица заранее договорились о совместном совершении действий, направленных на уклонение от уплаты налогов и/или сборов с организации-налогоплательщика. Иные служащие организации-налогоплательщика (организации — плательщика сборов), оформляющие, например, первичные документы бухгалтерского учета, могут быть при наличии к тому оснований привлечены к уголовной ответственности по соответствующей части статьи 199 УК РФ как пособники данного преступления (часть пятая статьи 33 УК РФ), умышленно содействовавшие его совершению. Лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, главного бухгалтера (бухгалтера) организации-налогоплательщика или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор, подстрекатель либо пособник по соответствующей части статьи 33 УК РФ и соответствующей части статьи 199 УК РФ (пункт 7).

Как отмечается в обзоре судебной практики по делам о налоговых преступлениях, подготовленном Верховным Судом Республики Башкортостан, указание Пленума ВС РФ на фактическое исполнение обязанностей означает, что к ответственности по статье 199 УК РФ может быть привлечено лицо, юридически не занимающее в организации каких-либо должностей, связанных с выполнением обязанностей по подписанию представляемых в органы налоговой службы отчетных документов, но в действительности осуществляющее руководство организацией. Давая указание о подписании юридическими руководителями отчетности для налоговых органов, это лицо может не информировать их о том, что подписанные ими документы содержат искажения. В качестве примера в обзоре приведено дело (Мелеузовский районный суд), по которому подсудимый Г.А. Хажиев являлся учредителем ТОО «Гранит» и одновременно фактически руководил этой организацией. Суд правильно, как отмечается в обзоре, признал его виновным по части 1 статьи 199 УК РФ, однако в приговоре не указал, что признает Хажиева фактическим руководителем.

Даже в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ не может применяться термин и понятие, которые отсутствуют в законодательстве. (Вероятно, в этой связи следует поддержать предложение Председателя Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина, выдвинутое 18 декабря 2012 года на Всероссийском съезде судей, о закреплении законодателем специальной процедуры для проверки в КС РФ актов пленумов других высших судов.)

Адвокаты должны активно обжаловать создающие неконституционную правоприменительную практику решения судов, даже если такие решения базируются на Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, вводящих неизвестные закону понятия. Подобные подходы прослеживаются на примере практики привлечения к ответственности за преступления, предусмотренные статями 196–197 УК РФ (преднамеренное и фиктивное банкротство), устанавливающими специальных субъектов преступления.

Положения Конституции Российской Федерации, предусматривающие принцип презумпции невиновности и недопустимости привлечения к ответственности за деяния, которые в момент их совершения не признавались правонарушениями, диктуют требование к законодателю четко, недвусмысленно и определенно формулировать состав деяний, признаваемых в России преступлениями, а к правоприменителю — применять законодательные формулировки в соответствии с их действительным смыслом. Именно на этом основывается принцип недопущения аналогий в уголовном праве.

Важность конституционно-правового анализа указанной проблемы была подчеркнута на одном из заседаний Экспертно-консультативного совета по конституционному законодательству при Комитете Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества, проведенном под председательством члена Совета Федерации Е.Г. Тарло. Так, в заключении от 2 апреля 2012 года Экспертно-консультативный совет отметил:

Как следует из докладов экспертов и анализа правоприменительной практики, в ряде случаев в рамках применения уголовного закона (особенно по экономическим преступлениям) правоприменитель формирует новые понятия и термины, иногда заимствованные из иных отраслей права (корпоративного, гражданского и др.) и т.п. Примером таких используемых судебной и следственной практикой понятий являются, например, термины «фактический руководитель», «фактический владелец» и некоторые другие.

По мнению Совета, из анализа смысла статей 4, 15, 18, 19, 45, 49, 54 Конституции России, конкретизируемых Уголовным кодексом Российской Федерации, следует, что преступность деяния должна устанавливаться непосредственно уголовным законом и ни одно лицо не может привлекаться к уголовной ответственности при отсутствии прямого указания Уголовного кодекса России на преступность того или иного деяния. В этом смысле правоприменительное формулирование и использование терминов и понятий, не только не предусмотренных уголовным законом, но и не во всех случаях вообще содержащихся в законодательстве, создают недопустимую степень правовой неопределенности, нарушающей соответствующие конституционные права граждан на справедливое судебное разбирательство и на разбирательство дела на основе презумпции невиновности. Если у правоприменителя возникает необходимость соответствующего изменения терминов уголовного закона, он может инициировать необходимые законодательные инициативы, в которых должна быть учтена проблема соотношения и соответствия терминологии уголовного права и других отраслей права.

С учетом приведенной позиции Совет пришел к выводу, что требуется установление запрета на произвольное толкование уголовного закона с тем, чтобы в рамках уголовных дел могли использоваться только те ключевые термины и понятия, которые прямо установлены уголовным законом. Уголовный кодекс не может подвергаться произвольному расширительному толкованию правоприменителями; для расширения состава преступления и введения новых терминов необходимы законодательные изменения и дополнения собственно в уголовный закон.

Экспертно-консультативным советом была подчеркнута связь терминологии уголовного закона с правовыми нормами других отраслей права. Действительно, Уголовный кодекс РФ нередко содержит понятия, заимствованные из гражданского и других отраслей права. При этом правильной тенденцией является отсутствие специального, уголовно-правового определения терминов из других отраслей права в уголовном законе. Т.е. термин должен сохранять единое содержание и толкование как в отрасли, которая его заимствует, так и в отрасли, откуда он был заимствован. В ином случае, если термину придается новое содержание, это должно быть четко зафиксировано в норме данного (в нашем случае, уголовного) закона. Это способ обеспечения стабильности правового регулирования, правовой определенности — конституционных ценностей, важность которых для правового государства неоднократно подчеркивалась Конституционным Судом России.

Принцип правовой определенности является одним из основополагающих начал, обеспечивающих верховенство права. В особенности важно соблюдение этого принципа в нормах уголовного закона и при применении этого закона. На это обстоятельство указывают множество актов Конституционного Суда РФ, акты Европейского Суда по правам человека, в том числе вынесенные против России, Промежуточная резолюция Комитета Министров Совета Европы от 8 февраля 2006 года по вопросам соблюдения принципа правовой определенности в Российской Федерации, другие источники.

В решениях Конституционного Суда РФ неоднократно подчеркивалось, что гарантированные Конституцией РФ равенство всех перед законом и судом, а также равноправие могут быть обеспечены лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями.

Нарушение принципа формальной определенности норм, напротив, допускает неограниченное усмотрение в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, к нарушению принципа равенства при осуществлении конституционных прав и свобод, верховенства Конституции РФ и закона (постановления Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года № 3-П, от 15 июля 1999 года № 11-П, от 30 июля 2001 года № 13-П, от 27 ноября 2008 № 11-П, от 20 апреля 2009 года № 7-П, от 21 января 2010 года № 1-П, от 13 июля 2010 года № 15-П, от 13 июля 2010 года № 16-П и др.).

Критерий определенности правовой нормы как конституционное требование к законодателю впервые был сформулирован в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 года по делу о проверке конституционности статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР и позже был развит в постановлении Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 года № 11-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР “О Государственной налоговой службе РСФСР” и законов РФ “Об основах налоговой системы в Российской Федерации” и “О федеральных органах налоговой полиции”».

В случаях нарушения принципа правовой определенности в нормах уголовного закона Конституционный Суд РФ высказывает еще более жесткие правовые позиции.

Так, например, в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 2001 года № 6-П «По делу о проверке конституционности статьи 265 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А.А. Шевякова» было отмечено следующее: «Учитывая тяжесть последствий ошибочного и произвольного применения уголовно-правовых норм, общие принципы права предъявляют к ним особенно жесткие требования определенности и конкретности содержания, предельной ясности и полноты описания признаков преступления, наличия четких критериев для определения запрещенного деяния, которые должны быть доступны пониманию, отчетливо сознаваться субъектом преступления и исключать любое иное, тем более расширительное, толкование правоприменительной практикой».

В определении Конституционного Суда РФ от 10 июля 2003 года № 270-О отмечается, что особую значимость требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе общего правового регулирования приобретают применительно к уголовному законодательству, являющемуся по своей правовой природе крайним (исключительным) средством, с помощью которого государство реагирует на факты противоправного поведения в целях охраны общественных отношений, если она не может быть обеспечена должным образом только с помощью правовых норм иной отраслевой принадлежности.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 мая 2003 года № 9-П «По делу о проверке конституционности положения статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан П.Н. Белецкого, Г.А. Никовой, Р.В. Рукавишникова, В.Л. Соколовского и Н.И. Таланова» Конституционный Суд, ссылаясь на ранее выработанные подходы к принципу формальной определенности, отмечает, что «отсутствие в статье 199 УК РФ перечня конкретных способов уклонения от уплаты законно установленных налогов не дает правоприменителю оснований для произвольного привлечения к уголовной ответственности за неуплату налога, в том числе в случаях, когда налогоплательщик использует не противоречащие закону механизмы». Таким образом, Суд делает вывод о неправомерности уголовного преследования в случаях, когда состав преступления применительно к конкретной ситуации ясно не определен.

В постановлении Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 года № 8-П «По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян» указывается, что нарушение принципа формальной определенности при конструировании и изложении нормы части первой статьи 188 УК РФ повлекло ее неправомерное, расширительное истолкование и привело к нарушению общих принципов права, таких как справедливость, равенство и соразмерность, которым надлежит следовать при введении тех или иных ограничений прав и свобод человека и гражданина. При этом Суд отметил, что «любое преступление, а равно и меры уголовной ответственности за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия). Неточность, неясность и неопределенность закона порождают возможность неоднозначного истолкования и, следовательно, произвольного применения его норм — в противоречие названным конституционным принципам, из которых, как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования; в противном случае может иметь место противоречивая правоприменительная практика, что ослабляет гарантии государственной защиты прав, свобод и законных интересов граждан».

По сходным причинам в постановлении Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 года № 15-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В. Баталова, Л.Н. Валуевой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова» были признаны противоречащими Конституции РФ положения части первой статьи 188 УК РФ в той мере, в какой данные положения в системе действующего правового регулирования позволяют при оценке стоимости товара, перемещаемого физическим лицом через таможенную границу РФ и предназначенного для личного пользования, в целях определения наличия состава преступления (контрабанда) или административного правонарушения (недекларирование товаров), а также исчисления размера административного штрафа использовать его рыночную стоимость на территории РФ и в стоимость товара для указанных целей включать стоимость всего перемещаемого товара, в том числе и ту ее часть, которая разрешена к ввозу без письменного декларирования и уплаты таможенных пошлин, налогов.

В практике Европейского Суда по правам человека двусмысленность нормативного акта, выявляемая в процессе его применения, приравнивается к нарушению права на справедливое судебное разбирательство. Как отмечается в ряде актов Европейского Суда, закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией о защите прав человека и основных свобод стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия (постановления от 26 апреля 1979 года по делу «Санди Таймс» (The Sunday Times) против Соединенного Королевства», от 28 октября 2003 года по делу «Ракевич (Rakevich) против России», от 24 мая 2007 года по делу «Игнатов (Ignatov) против России», от 24 мая 2007 года по делу «Владимир Соловьев (Vladimir Solovyev) против России», от 28 июня 2007 года по делу «Шухардин (Shukhardin) против Российской Федерации», от 8 января 2009 года по делу «Худякова (Khudyakova) против Российской Федерации», от 25 июня 2009 года по делу «Бахмутский (Bakhmutskiy) против Российской Федерации» и др.).

Общим выводом относительно правовой определенности применительно к нормам уголовного права является идея о необходимости формирования за счет предписаний закона у субъекта права ясного представления о правомерности своего деяния, причем такие предписания должны быть четко сформулированы до того момента, как деяние будет совершено.

Важным для рассматриваемого вопроса также является решение Европейского Суда по правам человека по делу «Коккинакис против Греции» от 25 мая 1993 года (серия А, т. 260-А, с. 22, п. 52), в котором Европейский Суд указал, что статья 7 не ограничивается запрещением применения обратной силы в уголовном праве во вред обвиняемому: она также, в более широком смысле, говорит о другом принципе уголовного права — Nullum crimen, nulla poena sine lege («Без закона нет преступления»), а также принципе, согласно которому уголовный закон не должен толковаться расширительно во вред обвиняемому, например, по аналогии. Из этих принципов следует, что любое преступление должно быть четко определено в законе, причем необходимо, чтобы каждый мог понять из текста соответствующей статьи — в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, — какое его действие или бездействие повлечет за собой уголовную ответственность. Суд подчеркнул, что когда речь идет о «законе», то статья 7 говорит о том же понятии, которое проходит через все статьи Конвенции, охватывает как писаное, так и неписаное право и обладает необходимыми качествами, в том числе доступностью и предсказуемостью (см. решение по делу «Толстой-Милославский против Соединенного Королевства» от 13 июля 1995 года. Серия А, т. 316-B, с. 71–72, п. 37).

Таким образом, расширительное толкование правоприменителем уголовно-правовых норм противоречит правовым позициям, выраженным в решениях Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, нарушая принцип Nullum crimen, nulla poena sine lege.

Отталкиваясь от выработанных Европейским Судом по правам человека и Конституционным Судом РФ подходов, необходимо отметить, что правоприменительная практика, сложившаяся в отношении статей 196 и 197 УК РФ и состоящая в привлечении к уголовной ответственности тех лиц, которые прямо не указаны в соответствующих статьях в качестве субъектов преступления («фактических собственников», «фактических владельцев», «фактических руководителей»), вступает в противоречие с принципом определенности правовых норм.

В этом контексте необходимо рассмотреть вопросы о понятиях владельца, собственника, руководителя и возможности применения к ним определения «фактический» с точки зрения указанных конституционно-правовых принципов и принципов уголовного закона.

Общественные отношения в сфере банкротства весьма разнообразны, они регламентируются совокупностью различных нормативно-правовых актов. Уголовный кодекс РФ занимает среди них особое место, поскольку его нормы регулируют отношения в сфере банкротства только в случае несоблюдения установленной законодателем процедуры банкротства — правонарушения, причем виновно совершенного общественно опасного деяния (часть 1 статьи 14; статьи 196, 197 УК РФ).

Если объект преднамеренного (статья 196 УК РФ) или фиктивного банкротства (статья 197 УК РФ) юридического лица не имеет принципиальных особенностей, то в субъекте преступления они проявляют себя со всей очевидностью.

Понятие субъекта преступления считается одной из наиболее разработанных категорий уголовного права. Согласно общим положениям субъект преступления является обязательным элементом любого состава преступления. В соответствии со статьями 19 и 20 УК РФ субъектом преступления признается физическое, вменяемое лицо, достигшее к моменту совершения преступления возраста уголовной ответственности. Закрепление в статье 5 УК РФ принципа личной виновности, а также определение вины как психического отношения лица к совершенному им деянию и наступившим последствия ставит под сомнение саму возможность признания юридического лица субъектом преступления в уголовном праве России.

Вместе с тем в доктрине уголовного права содержится понятие специального субъекта преступления, которого наряду с признаками общего субъекта уголовный закон наделяет и дополнительными признаками. Появление в УК РФ специального субъекта в конкретных составах преступлений носит не случайный характер — законодатель преследует цель сузить круг лиц, которые могут нести уголовную ответственность лишь за очерченные в УК РФ определенные преступления или определенную группу преступлений. Именно в такую группу преступлений входят составы преднамеренного и фиктивного банкротства, содержащие указание на специальный субъект. Эти преступления могут быть совершены только руководителем юридического лица, его учредителем (участником) либо индивидуальным предпринимателем.

ФАКТИЧЕСКИЙ ВЛАДЕЛЕЦ. ФАКТИЧЕСКИЙ СОБСТВЕННИК

Расширительное толкование специального субъекта преднамеренного и фиктивного банкротства и применение терминов «фактический собственник», «фактический владелец» организации не могут быть признаны правомерными и отвечающими требованиям Конституции РФ по следующим основаниям.

В действующих федеральных законах термин «фактический владелец» упоминается один раз. В силу статьи 292 Гражданского процессуального кодекса РФ судья при подготовке к судебному разбирательству дела о признании движимой вещи бесхозяйной или о признании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь выясняет, какие лица (собственники, фактические владельцы и другие) могут дать сведения о принадлежности имущества, а также запрашивает об имеющихся о нем сведениях соответствующие организации. В данном случае значение указанного термина устанавливается из контекста нормы и сводится к обозначению лица, не являющегося собственником движимой или недвижимой вещи, но фактически владеющего ею, то есть осуществляющего в отношении вещи фактическое господство.

В приказе Росстата от 27 ноября 2008 года № 293 используется оборот «фактические владельцы ценных бумаг» применительно к лицам, обладающим правами на ценные бумаги, но передавшим эти бумаги номинальным держателям (в силу статьи 8 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» номинальный держатель ценных бумаг — это лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг). В некоторых иных подзаконных нормативных актах термин «фактический владелец» используется в несколько ином смысле — как понятие, обозначающее лицо, владеющее в данный момент (фактически владеющее) конкретной вещью (см., например, распоряжение Федеральной таможенной службы РФ от 28 июля 2006 года № 257-р).

В таком же контексте использован термин «фактический владелец» и в определении Конституционного Суда РФ от 18 июля 2006 года № 367-О применительно к случаям защиты прав и охраняемых законом интересов лиц, владеющих имуществом, но не являющихся его собственниками.

Имеющаяся практика высших судебных инстанций позволяет судить о том, что оборот «фактический владелец» достаточно часто используется в текстах судебных актов для описания правовой ситуации, в которой вещь находится во владении лица, не являющегося ее собственником (например, лица, которое возвело самовольную постройку). При этом данный термин используется исключительно по отношению к случаям владения вещью (объектом недвижимости, ценной бумагой).

Следует также отметить, что термин «фактический владелец» используется и в нескольких десятках заключенных Российской Федерацией соглашений об избежании двойного налогообложения.

В этих источниках упоминаются фактические владельцы процентов (см., например, Конвенцию между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии от 15 февраля 1994 года «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества»), фактические владельцы дивидендов по акциям, фактические владельцы доходов от авторских прав и лицензий (см., например, Соглашение между РФ и Швейцарской Конфедерацией от 15 ноября 1995 года «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал»). Необходимо учесть, что в этих международных актах, принятых с целью урегулировать порядок взимания налогов с различных видов доходов лиц, ведущих свою деятельность одновременно в нескольких государствах, термин «владелец» употребляется исключительно в связи с тем или иным видом дохода, то есть применительно к случаям получения лицом денежных средств. Таким образом, в этих случаях в качестве объекта владения рассматриваются деньги.

В доктринальных источниках по гражданскому праву термин «фактическое владение» упоминается применительно к случаям беститульного владения. Так, например, в одном из классических учебников по гражданскому праву под фактическим владением понимается такое, которое не опирается на какое-либо правовое основание1. В другом учебнике по этой же дисциплине указывается на то, что владение может представлять собой фактическое (не юридическое) состояние, и в качестве одного из примеров такого владения приводится владение лица, не являющегося собственником вещи, защищаемое в порядке статьи 234 ГК РФ2.

1 Гражданское право: Учебник: В 3 томах. Т. 1. 7-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2009. — С. 405. Аналогичный подход встречается в книге: Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Институт законодательства и сравнительного правоведения. М.: Статут, 2008.

2 Российское гражданское право: Учебник: В 2 томах. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. — С. 499.

Резюмируя сказанное выше, следует подчеркнуть, что встречающееся в действующем российском праве словосочетание «фактический владелец» допустимо исключительно по отношению к случаям обладания объектами гражданских прав. Владение субъектами права невозможно.

Термин «фактический собственник» в нормах действующих федеральных законов и подзаконных нормативных актов не употребляется. Имеются два случая использования такого термина, однако они не могут быть приняты во внимание по следующим причинам.

Так, в постановлении Госкомстата РФ от 18 апреля 2003 года № 45 «Об утверждении организационно-нормативных материалов для проведения основного этапа Национального обследования благосостояния домохозяйств и участия в социальных программах (НОБУС)» указывается, что при обследовании «опрашиваются члены того домохозяйства, которые проживают в настоящее время по отобранному адресу, независимо от того, кто является фактическим собственником или арендатором жилого помещения». В приказе Роскомрыболовства от 22 августа 1996 года № 163 «Об утверждении формы технического паспорта морского рыбного порта» упоминается о необходимости указать в соответствующем техническом паспорте фактического собственника причала или судна.

Однако из контекста указанных нормативных правовых актов следует, что в них имелись в виду собственники («юридические» собственники) соответствующих объектов.

Более того, для использования в нормативном материале такого термина («фактический собственник») нет оснований, поскольку содержащееся в нем противопоставление «юридическому» собственнику «фактического» собственника невозможно. В силу положений главы 14 ГК РФ, в том числе статьи 218 ГК РФ, не может существовать положение, при котором собственник не является собственником «юридическим», то есть не обладает необходимым правовым титулом, не приобрел право собственности по одному из предусмотренных законом оснований.

По этой причине употребление понятия «фактический собственник» нецелесообразно и неправомерно.

Надлежащим термином является понятие «собственник».

В целом анализ гражданско-правовых понятий «владение» и «собственность» показывает, что гражданское законодательство дает достаточно определенное описание как права собственности, так и владения. Эти понятия не могут отождествляться и означают различные юридические явления. Собственник может в известных случаях владеть, а владелец — быть собственником, но ни в коем случае это не означает, что владение и собственность — это одно и то же или хотя бы явления одного порядка. Право собственности — это право. А владение — это фактическая власть над вещью. Отсюда следует, что, если закон говорит о собственнике, он не говорит тем самым о владельце, и наоборот.

Кроме того, закон и правопорядок в целом категорически исключают, чтобы данные законом признаки права собственности полностью или частично присваивались лицу, которое собственником не является. Иными словами, лицо может быть или собственником, или несобственником. На этом построено все право. Не может быть, следовательно, неполных собственников, фактических, номинальных, теневых собственников и т.д. Эти слова не имеют юридического смысла и пригодны лишь вне права — для целей литературы, публицистики и т.д. То же самое, но с еще большей ясностью следует сказать о владении — владелец всегда является фактическим. Не может быть номинального или фиктивного владельца. Недопустимо называть владельцем того, кто не имеет фактического господства над имуществом. Именно поэтому в проекте ГК РФ упоминается только владение, указание на то, что оно имеет фактический характер, опущено потому, что другого владения не бывает. Необходимо также отметить, что понятия «фактический владелец» и «фактический собственник» могут определяться лишь в гражданско-правовых нормах, но не в положениях актов иной отраслевой принадлежности.

Владение и собственность — категории гражданского права. В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Таким образом, основания возникновения права собственности и владения определяются только гражданским законодательством.

Поскольку термины «владелец» и «собственник» при любом их толковании обозначают то лицо, которое имеет право в отношении вещи (для незаконного владельца — не имеет такого права, но связан иными правовыми последствиями в силу факта владения), то определяющими обстоятельствами в содержании указанных терминов становятся основания права собственности и владения. <>Поскольку такие основания определяются гражданским правом, постольку содержание терминов «фактический владелец» и «фактический собственник» не может определяться в иных отраслях. Именно такой подход к соотношению разноотраслевых понятий и к их использованию в рамках одного правоотношения закреплен, например, в части 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ: «Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом… Понятия “налогоплательщик”, “объект налогообложения”, “налоговая база”, “налоговый период” и другие специфические понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях настоящего Кодекса».

Несмотря на то что Уголовный кодекс РФ не содержит положения, аналогичного статье 11 Налогового кодекса РФ и предписывающего применять институты и понятия иных отраслей права в соответствии с тем содержанием, которым они наделены соответствующими отраслями, иной подход к решению этого вопроса в уголовном праве невозможен.

Так, например, при анализе составов преступлений, предусмотренных статьями 176–177 УК РФ, толкование термина «руководитель организации» не может быть связано ни с одной из уголовно-правовых норм. Для оценки этого понятия необходимо обратиться к гражданскому законодательству, а точнее, к статье 53 ГК РФ.

В то же время использованный в статье 189 УК РФ оборот «лицо, наделенное правом осуществлять экономическую деятельность» прямо разъяснен в примечании к указанной статье, хотя и, надо признать, разъяснен он через понятия гражданского права.

Тем не менее приведенные примеры из области уголовного законодательства подтверждают принцип, в силу которого институты и понятия гражданского права используются в уголовном праве в соответствии с их смыслом, определяемым нормами гражданского права, за исключением случаев, когда значение специального термина прямо определено в УК РФ.

Указанный подход подтверждается и правовыми позициями Верховного Суда РФ. Так, например, существенная часть текста постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» построена на разъяснении положений УК РФ через отсылки к гражданскому законодательству (см., например, п. 1 постановления: «При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя. В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (статьи 49 и 51 ГК РФ)»).

С учетом изложенного можно исследовать вопрос о возможности и допустимости применения терминов «фактический владелец юридического лица» и «фактический собственник юридического лица» в рамках обвинений, предъявляемых по экономическим преступлениям. Для ответа на этот вопрос в первую очередь имеет значение содержание норм уголовного права, определяющих специального субъекта ответственности за указанные преступления.

В составах преступлений, предусмотренных статьями 196 и 197 УК, в качестве специальных субъектов уголовной ответственности указаны:

– руководитель юридического лица;
– учредитель (участник) юридического лица;
– индивидуальный предприниматель.

Названные статьи не содержат примечаний, в которых были бы специально для данных составов определены какие-либо понятия, в том числе понятия, относящиеся к субъектам уголовной ответственности. Кроме того, термины «руководитель юридического лица», «учредитель (участник) юридического лица», «индивидуальный предприниматель» не разъясняются специальным образом ни в одной из иных уголовно-правовых норм.

В то же время важно отметить, что законодатель, очерчивая круг субъектов уголовной ответственности в указанных случаях, не использовал иных терминов, в том числе таких, как «фактический владелец юридического лица» и «фактический собственник юридического лица».

Следовательно, названные в статьях 196 и 197 УК РФ субъекты ответственности могут быть выявлены только посредством применения положений гражданского законодательства при установлении содержания понятий «руководитель юридического лица», «учредитель (участник) юридического лица», «индивидуальный предприниматель».

«Руководитель юридического лица» — термин, который употребляется в нормах гражданского права (см. пункт 4 статьи 113, пункт 5 статьи 185, пункт 1 статьи 295, пункт 2 статьи 690 ГК РФ). Более точное значение этого понятия выражено в словах «единоличный исполнительный орган». Так, в силу статьи 91 ГК РФ в обществе с ограниченной ответственностью создается исполнительный орган (коллегиальный и/или единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников.

В акционерном обществе (статья 103 ГК РФ) исполнительный орган общества может быть коллегиальным (правление, дирекция) и/или единоличным (директор, генеральный директор). Он осуществляет текущее руководство деятельностью акционерного общества и подотчетен совету директоров (наблюдательному совету) и общему собранию акционеров. К компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления акционерным обществом, определенную законом или уставом общества. По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

В любом случае термин «руководитель юридического лица» может быть определен только как разновидность органов юридического лица, действуя через которые юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (статья 53 ГК РФ).

Упоминание об учредителях (участниках) юридического лица впервые встречается в пункте 2 статьи 48 ГК РФ. Применительно к хозяйственным обществам содержание термина «учредитель (участник)» определено в положениях подпараграфов 4 и 5 параграфа 2 главы 4 ГК РФ, а также в нормах специальных федеральных законов об обществах. Так, статья 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» определяет, кто может быть участником общества с ограниченной ответственностью, а статьи 8 и 9 названного Закона определяют соответственно права и обязанности участников. Сходные положения содержатся в Федеральном законе от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» с тем отличием, что участники акционерного общества именуются акционерами.

В силу статьи 5 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» сведения как о руководителях, так и об учредителях (участниках) юридического лица содержатся в едином государственном реестре юридических лиц.

Термин «индивидуальный предприниматель» в свою очередь также наделен вполне ясным содержанием в статье 23 ГК РФ.

Названным выше Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» предусмотрена также обязательная фиксация сведений о гражданах, являющихся индивидуальными предпринимателями, в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

По указанным причинам невозможны затруднения в установлении круга лиц, являющихся специальными субъектами ответственности по преступлениям, предусмотренным статьями 196 и 197 УК РФ (руководитель юридического лица, учредитель (участник) юридического лица, индивидуальный предприниматель). Однако это суждение справедливо лишь применительно к тем случаям, когда руководитель юридического лица или учредитель (участник) юридического лица являются физическими лицами.

Необходимо иметь в виду, что в силу статьи 66 ГК РФ участниками (учредителями) хозяйственных обществ могут быть юридические лица. Кроме того, как уже отмечалось, в силу действующего законодательства полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества могут быть вверены юридическому лицу (управляющей компании).

Таким образом, не исключена ситуация, в которой деяние, упомянутое в статьях 196 и 197 УК РФ (действия, заведомо влекущие неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и/или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; заведомо ложное публичное объявление о несостоятельности), совершено не единоличным исполнительным органом юридического лица — физическим лицом, а его директором — юридическим лицом или таким участником общества-банкрота, который при этом является юридическим лицом.

Поскольку в силу статьи 19 УК РФ уголовной ответственности подлежат физические лица, применение статей 196 и 197 УК РФ в подобных ситуациях невозможно.

Вместе с тем расширительное толкование круга субъектов уголовной ответственности, очерченного в статьях 196 и 197 УК РФ (руководитель юридического лица», «учредитель (участник) юридического лица»), не представляется возможным в силу требований Конституции РФ и статей 3 и 8 УК РФ. То есть по указанным преступлениям не может быть привлечено к ответственности то физическое лицо, которое является участником участника компании-банкрота (или, возможно, косвенно участвует в обществе еще через несколько зарегистрированных юридических лиц), а также то физическое лицо, которое руководит компанией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа компании-банкрота.

Применительно к возможности замены понятий «руководитель юридического лица», «учредитель (участник) юридического лица» терминами «фактический владелец юридического лица» и «фактический собственник юридического лица» также необходимо отметить следующее.

В силу статьи 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Названная статья располагается в главе «Юридические лица», который включен в подраздел 2 ГК РФ «Лица». Указанные положения вкупе с иными нормами гражданского права, в том числе с положением абзаца второго пункта 1 статьи 2 ГК РФ, в силу которого участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица, означают, что юридическим лицом является субъект права, а не объект права.

Ввиду этого обстоятельства оборот речи «фактический владелец юридического лица» не может быть наделен юридическим содержанием, не несет правовой нагрузки, не имеет юридического смысла, поскольку владеть лицом, пусть даже неживым, «фиктивным» (юридическим лицом, организацией) невозможно.

То же относится и к словосочетанию «фактический собственник юридического лица». Поскольку право собственности прежде всего дает правообладателю возможность владеть своим имуществом, собственность «на юридическое лицо» должна была бы означать право владеть таким «объектом», держать его в руках, при себе, в своем хозяйстве. Но применительно к лицам (субъектам права) это невозможно, что делает употребление слов «фактический собственник юридического лица» бессмысленным.

При этом необходимо добавить, что гражданскому законодательству известен термин «собственник имущества юридического лица». Он употребляется в тех случаях, когда само юридическое лицо не является собственником закрепленного за ним имущества, а лишь обладает в отношении этого имущества ограниченным вещным правом — правом хозяйственного ведения или оперативного управления. По этой причине собственником имущества юридического лица в случаях создания государственного (муниципального) унитарного предприятия или учреждения является учредитель такого юридического лица (например, Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование).

Учредитель вправе принимать решение о ликвидации созданного им юридического лица и обладает иными весомыми полномочиями. Однако в соответствующих нормах гражданского законодательства учредитель такого юридического лица не называется его собственником. Во всех положениях главы 19 ГК РФ учредитель унитарного предприятия или учреждения именуется собственником имущества юридического лица (то есть собственником объекта, а не субъекта). Поэтому оборот «собственник организации» не имеет никакого юридического смысла.

Поскольку статьи 196 и 197 УК РФ в своей действующей редакции не содержат аналогов понятия «контролирующее лицо», а более чем ясно определяют круг субъектов ответственности через названные выше категории лиц (руководитель юридического лица, учредитель (участник) юридического лица, индивидуальный предприниматель), привлечение к ответственности по указанным статьям тех граждан, которые владеют долями в обществах, владеющих в свою очередь долями в обществах, ставших банкротами, невозможно.

Поскольку в силу статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ обвинение представляет собой утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном названным Кодексом, неотъемлемым признаком обвинения является указание на преступление и совершившее его лицо.

При том условии, что в соответствии со статьями 196 и 197 УК РФ уголовная ответственность возлагается на руководителя, учредителя (участника) юридического лица, индивидуального предпринимателя, употребление названных выше терминов, не наделенных каким-либо юридическим содержанием («фактический владелец юридического лица» и «фактический собственник юридического лица»), во-первых, не позволяет установить, о каком именно физическом лице идет речь.

Во-вторых, вряд ли в таком случае можно достаточно четко уяснить, какое именно преступление инкриминируется обвиняемому.

По этим причинам привлечение лица к уголовной ответственности по статьям 196 и 197 УК РФ со ссылкой на то, что обвиняемый является «фактическим владельцем юридического лица» или «фактическим собственником юридического лица», вступает в противоречие с положениями пункта 2 статьи 54 Конституции РФ («никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением»), а кроме того, создают угрозу нарушения принципа признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (статья 2 Конституции РФ).

ФАКТИЧЕСКИЙ РУКОВОДИТЕЛЬ

Термин «фактический руководитель», также как и «номинальный руководитель», относится не к юридической, а, скорее, к бытовой лексике.

Несмотря на отсутствие законодательной регламентации термин «фактический руководитель» иногда упоминается в судебных решениях с негативным оттенком, когда суд подчеркивает его нелегитимность. Например, в постановлении ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2011 г. по делу № А65-13786/2010 указано, что «довод налогового органа о том, что представленные документы подписаны физическими лицами, которые являлись лишь номинальными руководителями, судами обоснованно отклонен, поскольку налоговое законодательство не оперирует такими понятиями, как “номинальный руководитель” и “фактический руководитель”. Налоговый орган признает, что «номинальные руководители» были зарегистрированы в качестве руководителей в Едином государственном реестре юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ), при этом руководители ООО “Квадро” и ООО “СтройСтиль” подписывали первичные документы. Право на применение вычетов и отнесения сумм на расходы налоговое законодательство связывает с подписанием документов именно руководителями организаций, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ, а не с их подписанием этих документов «фактическими» руководителями. Кроме того, факт подписания документов от имени ООО “Квадро” надлежащим лицом подтверждается протоколом допроса свидетеля от 18 ноября 2009 года № 369. В ходе допроса Бакиров Р.С., являвшийся директором ООО “Квадро” в период рассматриваемых взаимоотношений с заявителем, показал, что являлся руководителем и учредителем ООО “Квадро” в период со 2 февраля 2006 года до лета 2007 года, что принимал участие в регистрации ООО “Квадро”, зарегистрировал в налоговой инспекции, ездил в Казань за получением лицензии, открывал расчетные счета в банках, подписывал первичные бухгалтерские документы, платежные документы, счета-фактуры, договоры, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ».

Подтверждением того, что термин «фактический руководитель» не признан устойчивым, может служить, например, использование термина «массовый руководитель», упомянутый в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2011 года № 09АП-31126/2011-АК по делу № А40-53401/11-129-230, в котором сказано следующее: «…Из протокола допроса свидетеля следует, что Балашов О.А. учредительные документы ООО “ТоргСервис” не подписывал. Документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО “ТоргСервис”, не подписывал, фактическим руководителем и учредителем данной организации он не является, на должность ген. директора никого не назначал, а также не выдавал, не уполномочивал и не подписывал доверенности (генеральные доверенности) на представление его интересов в регистрирующих органах, а также иных организациях и учреждениях. К деятельности ООО “ТоргСервис” отношения не имеет, договоры с ЗАО “Алмаз-Пресс” от имени ООО “ТоргСервис” не подписывал, подпись на документах ему не принадлежит. Инспекцией также установлено, что Балашов О.А. является “массовым” руководителем и учредителем, помимо ООО “ТоргСервис”, еще в 18 организациях».

Следует отметить, что термин «фактический» используется и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2010 г. № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)», в различных контекстах, но никогда в качестве обобщающего понятия для обозначения конкретного лица — субъекта преступления.

Этот термин используется только в качестве уточнения, каким образом подлежит квалифицировать действия участника преступного сообщества: «…Действия… подлежат квалификации независимо от его фактической роли в совершенном преступлении по соответствующей статье Уголовного кодекса Российской Федерации без ссылки на части 3, 4 и 5 статьи 33 УК РФ, а также по части 2 статьи 210 УК РФ».

Термин «фактический» используется также для уточнения момента наступления уголовной ответственности:

– «Уголовная ответственность за создание преступного сообщества… наступает момента фактического образования», то есть «с момента создания в составе организованной группы структурных подразделений»;
– «их ответственность по статье 210 УК РФ наступает с момента вхождения их в сообщество (организацию) в зависимости от фактически выполняемых ими действий»;
– «Ответственность по части 1 статьи 210 УК РФ за координацию преступных действий… наступает с момента фактического установления контактов и взаимодействия».

Приведенные выше примеры свидетельствуют об отсутствии единообразного применения в судебной и правоприменительной практике термина «фактический». Что касается термина «фактический руководитель», то российское законодательство его не использует.

При этом уголовный закон дает пояснения относительно того, кто понимается под руководителем организации, только применительно к нормам главы 23 УК РФ. Согласно примечанию к статье 201 УК РФ лицо признается осуществляющим управленческие функции в коммерческой или иной организации для целей главы 23 УК РФ, если оно выполняет функции единоличного исполнительного органа, иного коллегиального исполнительного органа, а также постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях. Непосредственно уголовный закон не указывает, что следует понимать под терминами «руководитель организации» и «индивидуальный предприниматель» применительно для толкования диспозиции статей 196, 197 УК РФ. Содержание данных понятий может быть определено только в соответствии с гражданско-правовым законодательством.

В соответствии с законодательством о различных видах хозяйственных обществ единоличный исполнительный орган определяется как физическое лицо, избираемое общим собранием участников общества в качестве руководителя3 на срок, определенный уставом общества. Коллегиальный исполнительный орган — орган4, избираемый общим собранием участников общества наряду с единоличным исполнительным органом для руководства обществом в количестве и на срок, которые определены уставом общества.

3 Наименование должности руководителя при этом определяется уставом или учредительным договором организации. Это может быть генеральный директор, директор, председатель, президент и т.д.

4 По аналогии с наименованием должности руководителя наименование коллегиального исполнительного органа также определяется уставом или учредительным договором организации. Это может быть правление, дирекция, кабинет руководителя и т.д.

В силу указания, содержащегося в статье 2 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» руководитель должника (юридического лица) — единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

В пункте 2 статьи 2 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129 «О бухгалтерском учете»5 под руководителем организации законодатель понимает руководителя исполнительного органа организации или лицо, ответственное за ведение дел в организации. Следовательно, руководитель организации есть лицо, осуществляющее в соответствии с законом (уставом, учредительным договором, трудовым договором и др.) текущее руководство деятельностью организации и решение всей полноты вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов организации. Если полномочия руководителя исполняет другой работник на основании приказа руководителя, такое лицо также следует относить к субъекту преднамеренного или фиктивного банкротства6. Управленческие функции юридического лица могут выполняться субъектами преступлений, предусмотренных главой 23 Уголовного кодекса РФ, постоянно, временно или по специальному полномочию7.

5 Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» вступает в силу с 1 января 2013 г.

6 См., например: Кондрашина И.А. Ответственность за преднамеренное и фиктивное банкротство по уголовному законодательству России и зарубежных стран. Дисс. канд. юр. наук. Казань, 2006.

7 См., например: Моисеев В. Квалификация преступлений по ст. 195, 201 УК РФ // Законность, 2003, № 2.

В составе преднамеренного банкротства (статья 196 УК РФ) или фиктивного банкротства (статья 197 УК РФ) предусматривается специальный субъект. В силу прямого указания уголовного закона, а также иных нормативных правовых актов к уголовной ответственности за преднамеренное и фиктивное банкротство привлекаются только физические вменяемые лица, достигшие ко времени совершения преступления 16-летнего возраста, являющиеся руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо индивидуальным предпринимателем.

Под признаки специального субъекта фиктивного и преднамеренного банкротства, подпадают:

– индивидуальные предприниматели;
– лица, избранные общим собранием участников хозяйственных обществ в качестве руководителя на срок, определенный уставом;
– члены коллегиального исполнительного органа, избираемого общим собранием участников хозяйственных обществ для руководства обществом.

Руководитель юридического лица есть лицо, осуществляющее в соответствии с законом (уставом, учредительным договором, трудовым договором и др.) текущее руководство деятельностью юридического лица и решение всей полноты вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов юридического лица.

Доводы о возможности привлечения к уголовной ответственности по статье 196 и статье 197 УК РФ за осуществление противоправной финансово-экономической деятельности юридического лица «номинальных» или «фактических» руководителей следует признать необоснованными8. Право на действия от имени юридического лица имеет руководитель (единоличный исполнительный орган) или учредитель (участник) юридического лица, сведения о котором содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), а не иное лицо, пусть даже «фактически» выполняющее соответствующие полномочия руководителя юридического лица, но не являющееся руководителем в силу указания закона, договора, приказа и т.д.9

8 К тому же «доводы» о виновности лица не имеют преюдициальной силы в уголовном судопроизводстве, как это необходимо в понимании Постановления Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко» // Российская газета. 2012. 11 января. № 2.

9 См., например, постановление ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2011 года по делу № А65-13786/2010 «Налоговое законодательство не оперирует такими понятиями, как “номинальный руководитель” и “фактический руководитель”, а право на применение вычетов и отнесения сумм на расходы связывает с подписанием документов именно руководителями организаций, сведения о которых содержатся в ЕГРЮЛ» [Электронный ресурс – справочно-правовая система «КонсультантПлюс»]. Документ опубликован не был.

Согласно буквальному толкованию диспозиций статей 196 и 197 УК РФ, за совершение действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или индивидуального предпринимателя в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и/или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если эти действия (бездействие) причинили крупный ущерб, либо заведомо ложное публичное объявление руководителем или учредителем (участником) юридического лица о несостоятельности данного юридического лица, а равно индивидуальным предпринимателем о своей несостоятельности, причинившее крупный ущерб, уголовному преследованию со стороны правоохранительных органов подвергается руководитель (единоличный исполнительный орган) или учредитель (участник) юридического лица.

Таким образом, российское уголовное право (уголовный закон и доктрина) не допускает возможность расширительного толкования критериев субъекта преступлений, предусмотренных в диспозициях статьи 196 и статьи 197 УК РФ. Установление конкретных признаков специальных субъектов преступлений, связанное с особенностями формулировки в законе соответствующих составов преступлений, является исключительной прерогативой законодателя, правоприменитель же такими полномочиями не наделен и подменять его не вправе.

К выводам о недопустимости использования термина «фактический руководитель» пришел и Экспертно-консультативный совет при Комитете Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества под руководством члена Совета Федерации РФ Е.Г. Тарло в заключении от 26.11.2012.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТНО-КОНСУЛЬТАТИВНОГО СОВЕТА

при Комитете Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества

О ПОНЯТИИ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В УСЛОВИЯХ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА С ПОЗИЦИЙ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

г. Москва, 26.11.2012.

Проанализировав с конституционно-правовых позиций доклады ведущих ученых и практиков, а также законодательство и правоприменительную практику, связанные с использованием понятия «добросовестность» в законодательстве Российской Федерации, Экспертно-консультативный совет (далее — Совет) пришел к следующим выводам…

Термин «добросовестность», используемый в гражданском законодательстве… не имеет четкого определения в законодательных актах. Вместе с тем недобросовестное поведение участников гражданского оборота может являться основанием для мер юридической ответственности, как гражданской, так и публично-правовой (уголовной, административной и т.д.). Особенное значение этот термин приобретает в корпоративном законодательстве, где обязанностью руководителей, акционеров и других участников корпоративных отношений становится обязанность действовать добросовестно по отношению к организации.

Сам по себе термин «добросовестность» во многом позаимствован из англо-саксонского права, где аналогичный термин «good faith» применительно к корпоративным правоотношениям в целом имеет исторически в течение многих столетий формировавшееся морально-правовое содержание, закрепленное, в первую очередь, в прецедентных решениях судов. Например, это понятие в странах англо-саксонского права включает в себя обязанность руководителя и других органов управления, акционеров действовать вне конфликта интересов и не совершать действий, противоречащих интересам компании и т.д. В основном, судебными прецедентами формируется и содержание в англо-саксонских юрисдикциях принципа добросовестности иных участников правоотношений.

Восприятие российским гражданским законодательством термина «добросовестность» является, безусловно, положительным явлением, свидетельствующем о поступательном движении страны в направлении развития рыночной экономики. Вместе с тем на сегодняшний день это понятие чаще воспринимается правовой наукой и участниками гражданского оборота как сугубо морально-этическое, что не в полной мере соответствует смыслу, заложенному в нем законодателем. Одновременно этот термин нередко используется с определенной степенью произвольности, создающей коррупциогенные факторы, в частности, при рассмотрении правоохранительными органами правомерности действий руководства юридических лиц…

С учетом изложенного Совет отмечает, что для применения термина «добросовестность» в соответствии с конституционными принципами правового государства, верховенства права, правовой определенности и стабильности правоотношений, а также невозможности применения его в неправовых целях необходима более четкая конкретизация понятия добросовестности, особенно применительно к корпоративным правоотношениям.

2. Особенный смысл гражданско-правовой принцип добросовестности приобретает при анализе его через призму обязанностей руководителей юридических лиц.

Конституция России закрепляет права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и на владение, пользование и распоряжение собственным имуществом, в том числе совместно с другими лицами. Реализуя названные конституционные права, граждане самостоятельно определяют сферу своей экономической деятельности, осуществляют ее в индивидуальном порядке или совместно с другими лицами, в частности путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, выбирают экономическую стратегию развития бизнеса, используя свое имущество с учетом конституционных гарантий права собственности и поддержки государством добросовестной конкуренции (см. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 года № 3-П).

Создание организаций (юридических лиц) является одной из наиболее оптимальных форм осуществления коллективного предпринимательства…

Юридическое лицо как правовой институт не может существовать без наделения отдельных лиц — руководящих органов — управленческими полномочиями, в том числе связанными с распоряжением имуществом от имени юридического лица. В отсутствие руководителя юридическое лицо фактически не может существовать…

При этом необходимо отметить, что личная ответственность руководителя юридического лица не препятствует его доверительным отношениям с некоторыми другими лицами, например, собственниками. Напротив, доверительные отношения руководителя и собственника акций (долей) юридического лица является важной правовой и экономической ценностью, что отражается, в частности, в трудовом законодательстве и подтверждается Конституционным Судом России. Так, Суд в Постановлении от 15.03.2005 № 3-П отметил, что полномочия по управлению имуществом, которыми наделяется руководитель, и предъявляемые к нему в связи с этим требования предполагают в качестве одного из необходимых условий успешного сотрудничества собственника с лицом, управляющим его имуществом, наличие доверительности в отношениях между ними. Аналогичный подход применим и к отношениям руководителя и работника, руководителя и внешних консультантов и т.д…

Статьи 1, 2, 46, 49 Конституции, содержащие в себе принципы правового государства, судебной защиты прав граждан, презумпции невиновности, не допускают установление уголовной или административной ответственности за действия субъектов права, являющиеся правомерными в соответствии с регулирующим эти действия законодательством. На третьих лиц (работников и т.д.) не возлагается гражданско-правовая обязанность действовать добросовестно от имени юридического лица, свойственная руководителю, который принимает на себя эту обязанность осознанно и в соответствии с законом. Следовательно, и неисполнение этой обязанности не может быть основанием для привлечения таких лиц к ответственности, вне зависимости от того, давали ли они какие-либо рекомендации, консультации или советы руководителю.

Введение же де-факто понятий «номинальный руководитель», «фактический руководитель» по существу ликвидирует требование добросовестности должностного лица, которое выполняет обязанности руководителя в соответствии со всеми законодательными предписаниями, дает возможность этому должностному лицу снижать меру своей ответственности за действия от имени управляемого им предприятия, «размывать» свою ответственность. Такое явление (в сущности, произвольное введение разделенной ответственности), встречающееся в правоприменительной практике, негативно влияет на степень защиты конституционного права собственности акционеров (владельцев долей) юридического лица, поскольку именно личный характер юридической ответственности является фактором, повышающим добросовестность и качество работы руководителя.

3. Произвольное использование термина «добросовестность», распространение законодательной обязанности руководителя организации действовать добросовестно на фактически неограниченный круг лиц приводит не только к гражданско-правовым последствиям, но и — нередко — к административной и уголовной ответственности.

По существу во взаимосвязи с критерием добросовестности правоприменителями нередко разрешается вопрос о виновности того или иного лица в совершении правонарушения (преступления). С учетом конституционных принципов правовой определенности и презумпции невиновности, подобное неоднозначное правоприменение термина «добросовестности», следовательно, неправомерно.

Нередко подобное правоприменительное усмотрение в толковании терминов, связанных с понятием добросовестности, приводит к использованию этого термина для искусственного создания формальных условий для привлечения граждан к ответственности, в том числе в целях осуществления рейдерских захватов, давления на граждан и т.п.

С учетом изложенного Совет считает, что обеспечение соблюдения конституционных принципов при применении понятия «добросовестность» невозможно без дополнения его в достаточной степени определенными критериями добросовестности. Произвольное толкование данного термина, в том числе сочетаемое с распространением обязанности действовать добросовестно на всех субъектов гражданского оборота, может привести к неправовому привлечению организаций и граждан к ответственности, существенному нарушению единообразия правоприменительной практики, в связи с чем противоречит конституционным принципам правового государства, верховенства права, правовой определенности и стабильности правопорядка. Такая произвольность толкования, являясь коррупциогенным фактором, может использоваться недобросовестными участниками рынка в незаконной конкурентной борьбе. В целом сохраняющаяся неопределенность термина «добросовестность» при внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации негативно отразится на степени стабильности гражданского оборота, что повлечет общее снижение качества инвестиционного климата в стране.

Вывод: Приведенный анализ свидетельствует о том, что расширительное толкование терминов уголовного законодательства и создание новых терминов, не известных законодательству, нарушает конституционные принципы презумпции невиновности и недопустимости ответственности за деяние, не являющееся правонарушением, а также принцип правовой определенности. Подобное расширительное толкование уголовно-правовых норм и произвольное создание новых, неизвестных праву терминов является по сути созданием принципа презумпции виновности, особенно по делам об экономических преступлениях.

© 2017 - 2018 АДВОКАТСКАЯ КОНТОРА «АСНИС И ПАРТНЁРЫ»

© 2017 LAW OFFICE «ASNIS & PARTNERS»

Г. МОСКВА,НОВИНСКИЙ БУЛЬВАР, ДОМ 11 ТЕЛЕФОН: +7 495 786-24-40 E-MAIL: INFO@ASNIS.RU

MOSCOW, NOVINSKY BOULEVAR, HOUSE 11 PHONE: +7 495 786-24-40E-MAIL: INFO@ASNIS.RU