Адвокат конторы, руководитель практики Дмитрий Кравченко — для «Адвокатской газеты».
В статье раскрываются вопросы соотношения современных цифровых технологий и права в контексте законотворчества и судебного процесса. Автор обозначает вехи долгого пути, прежде чем законодатель станет определять общественные ценности, а наука и (или) искусственный интеллект будут рассчитывать способы их достижения.
Начавшаяся в XX в. эпоха деления на «физиков» и «лириков», в том числе в политике и правотворчестве, завершилась избранием непрофессионального политика, бизнесмена-технократа Трампа президентом США. Этот зарубежный «тренд» будет распространяться по всему миру и когда-нибудь превратится в российскую «тенденцию», несмотря на современный высокий уровень профессиональных политиков в исполнительной власти и представительство выдающихся спортсменов, олимпийскими успехами которых мы гордимся, во власти законодательной. В США, может быть, относительно скоро к президентской позиции продвинется символ современного делового технократизма Илон Маск, а у нас в политике появится больше тех, кто солидарен с его мнением о юристах, которые вообще не ясно, что, и особенно как, делают, и, возможно, их стоит заменить умными машинами. В одном из недавних интервью Маск отметил, что сегодня слишком уж много талантливых людей идет в сферы финансов и юриспруденции. По его мнению, обществу нужно меньше людей, которые занимаются финансами и законами, и больше людей, которые создают что-то конкретное.
Проблемы, возникающие на уровне законодательного процесса
Для повышения качества адвокатской деятельности нам следовало бы всерьез подумать, как «пропитать» нашу деятельность научной обоснованностью и добавить к гуманитарно-правовой составляющей технические знания и современные технологии. В частности, мало используются на практике многочисленные разработки в области психологии и неврологии, экономики, математики и др. А главное – надо понять, как правильно сочетать гуманитарно-правовое и технико-научное в правоприменении и какая роль должна остаться за людьми, а какая может быть передана искусственному интеллекту.
Но первые проблемы возникают на уровне законодательного процесса. К их обсуждению располагают и события, связанные с введением карантина, а также с принятыми поправками в Конституцию РФ, изменениями в сфере конституционного устройства, которым посвящена книга известного адвоката и философа права Петра Давидовича Баренбойма в соавторстве с Екатериной Августовной Мишиной1.
С одной стороны, эти события заставляют дополнительно задуматься о вопросах конституционного устройства. С другой стороны, после исчерпывающих публикаций, мнений и воззваний у участников и квалифицированных сторонних наблюдателей событий зимы-весны 2020 г. вряд ли остались какие-либо, хотя бы внутренние, недосказанности по вопросу поправок в Конституцию РФ. Поэтому предложил бы порассуждать о более глобальных конституционно-правовых процессах.
Илона Маска с его мнением о непродуктивности юристов можно понять, поскольку вся мировая правовая сфера, с одной стороны, крайне архаична и по сравнению со стремительным развитием точных наук далеко отстала, а с другой, – невероятно скоропалительно принимает неверные решения, в том числе тормозящие предпринимательский технократический прогресс.
Крупнейший российский конституционалист Валерий Дмитриевич Зорькин в своей недавней статье «Право будущего в эпоху цифр» достаточно подробно остановился на соотношении современных цифровых технологий и права в контексте конституционализма и ценностей свободы и справедливости. Он указал на то, что «прогностическая и бихевиористская функции больших данных не могут предвидеть эволюционное развитие правовой системы, которая может предполагать определенную случайность; вряд ли возможно предугадать, как в длительной перспективе будут изменяться ценности общества; анализ больших данных дает возможность предсказать поведение только усредненных групп, не принимая во внимание крайности и исходя из гетерогенности общества (включая и его ценностную гетерогенность)».
На основании этого В. Д. Зорькин делает вывод, что «полагаясь на большие данные, законодатель и правоприменитель могут свести свою деятельность к механистическому принятию решений, при котором не учитываются данные, не поддающиеся исчислению», не отрицая все же практической вспомогательной применимости больших данных, в частности, в области анализа перспектив судебного спора или индивидуализации договоров.
И действительно, если понимать под правотворчеством формирование конституционно значимых правовых ценностей, что, пожалуй, и должно являться основной функцией законодателя, с этими тезисами невозможно поспорить. По крайней мере, на современном этапе, когда представить себе формирование общественных ценностей методом математического моделирования, в том числе с использованием искусственного интеллекта, пока довольно сложно, что, впрочем, не исключает подобного в не таком уж далеком будущем.
Но поскольку под правом и правотворчеством на сегодня подразумевается во многом создание позитивного права, законов и подзаконных актов, я полагаю важным сделать здесь серьезное разграничение.
На мой взгляд, дискреция (свобода усмотрения) законодателя допустима и возможна исключительно там, где речь идет о формировании общественных ценностей и их приоритета. Любая же дискреция неценностного свойства в позитивном праве по существу является продуктом отсталости мировых законодательных процедур и различных научных отраслей.
В этом разграничении, мне кажется, кроется необходимость коренной перестройки законодательного процесса как такового.
Если мы возьмем современные правила прохождения законопроектов, то они выглядят так. Инициатор закона сразу вносит на рассмотрение законодательного органа его проект. Иными словами, на якобы концептуальном этапе процедуры (в первом чтении) этот инициатор сразу задает способ достижения концептуальной цели. Иначе говоря, к примеру, вносится закон о необходимости желтой (а не белой) разметки на дорогах как инструмента обеспечения безопасности, но на этапе внесения законопроекта и даже голосования за эту «концепцию» никто не знает, как на самом деле желтая разметка влияет на состояние безопасности.
После принятия закона в «концептуальном» чтении, по логике законодательной процедуры, остается только его техническая доработка. Скажем, относительно приведенного примера вносится уточнение, что под желтым цветом понимается спектр цветов от желто-оранжевого до желто-зеленого. Но никто уже не должен проверять обоснованность самого способа, ведь он принят как концепция! Не стану говорить о том, что происходит на самом деле с законами во втором чтении, это предмет отдельного многотомного исследования, а буду исходить лишь из теоретической логики процедуры.
Таким образом, получается, что, несмотря на наличие нескольких законодательных стадий, судьбу закона с определением его ключевых положений решает первое чтение. Как указывается на сайте Государственной Думы ФС РФ, «в первом чтении рассматривается концепция законопроекта, его актуальность и практическая значимость, дается оценка соответствия основных положений законопроекта Конституции». То есть, по сути, на этапе концептуального чтения «смешивается» цель, на достижение которой направлена законодательная инициатива, и способ и издержки ее достижения. Именно по причине такого смешения мы не допускаем применения искусственного интеллекта, больших данных, иных достижений науки, расчетов и научного моделирования как основного и неотъемлемого, а не вспомогательного инструмента в законодательном процессе. Ведь цель закона (его общественная ценность) не может статистически определяться по формуле, это продукт некоего общественного обсуждения и совместного решения.
Вместе с тем способ и издержки поддаются просчету. В примере с дорожной разметкой можно проанализировать эмпирический опыт использования разметки разных цветов в разных странах, выяснить разницу восприятия человеческим глазом того или иного цвета, посчитать стоимость покраски всех дорог в стране и т. д. И все эти вычисления будут иметь очень высоковероятный результат, что непосредственно скажется на ценности закона.
Однако, несмотря на возможность точного расчета очень многих технических параметров подобного рода, никакого требования о том, что такие расчеты должны быть обязательными и неотъемлемыми, нигде нет.
В результате законодатель на основе своего общего и бытового (в научном смысле) сознания голосует на вроде бы концептуальном этапе не только за общественную ценность, но и за технические параметры ее достижения. И если я готов отстаивать право известного спортсмена, являющегося депутатом, выражать те или иные ценности от имени избравших его граждан (ну, или той их части, которую устраивает попадание конкретного спортсмена в парламент, если иметь в виду редкие пороки выборных процедур в отдельных странах), то я совершенно не согласен с тем, что он способен лучше меня разбираться в наноиндустрии, моделях налогового стимулирования экономики или проектировании компьютерных чипов.
Общественные ценности и техника в законотворчестве
В силу этого очень важно разделить общественные ценности и технику в законотворчестве.
Первая стадия рассмотрения закона должна представлять собой выбор той или иной общественной ценности. И эта ценность может касаться целого пакета законов, а не только одного. Выбор этой ценности должен осуществляться непосредственно представительным органом, поскольку именно таким образом можно наиболее корректно отразить позицию общества.
Вторая – технико-научная – должна с максимальным использованием достижений науки просчитывать способы и издержки достижения этой ценности или стремления к ней. И здесь голосование депутатов выглядело бы совершенно неуместным, потому что речь о точных научных расчетах.
Третья – возврат к концепции и ответ на вопрос: устраивает ли законодателя достижение избранной им ценности предложенным способом с просчитанными издержками и какой из способов необходимо выбрать, если равнозначных способов несколько.
И лишь четвертая стадия – технико-юридическое и лингвистическое оформление решенного.
Полагаю, что именно так будет выглядеть законотворчество в будущем – законодатель станет определять общественные ценности, по крайне мере до того момента, когда именно определение их человеком будет считаться верным, а наука и (или) искусственный интеллект будут рассчитывать способы достижения этих ценностей.
Сегодняшняя процедура сразу переводит нас в третью стадию. Но кто определил изначальную ценность и как посчитаны способы и издержки – не ясно. Законодатель, вероятно, интуитивно чувствует этот недостаток, результатом чего является появление различных квазизаконодательных процедур («нулевое» чтение, оценка регулирующего воздействия, разнообразные обсуждения общественных концепций и др.), которые вместе с тем не являются обязательными и (или) эффективными, достаточными и нуждаются в надлежащей институционализации.
Факторы, которые необходимо учитывать
В этой конструкции есть два ключевых слабых места, которые нужно иметь в виду. Первое – это фальсификация научной методики. В современном мире теорий очень легко согласиться на сомнительные с точки зрения научной доказанности версии и методы. И в области права их много – от использования результатов исследования на полиграфе как доказательства до разработок творческих психологов, предлагающих оценивать «правдивость» показаний по видеозаписи допроса на основании того, сколько раз допрашиваемый почесал за ухом.
Ответ на этот вызов, наверное, более или менее очевиден – мы должны пользоваться для законодательного процесса только теми научными методами, которые признаны большинством представителей отраслевой науки. А также устанавливать общественный контроль. И до законодателя в обязательном порядке должна доводиться информация о вероятности и точности метода.
Второе – гораздо сложней. Это граница ценности и не ценности, т. е. разграничение ответственности политического законодателя и научной части законодательного процесса, рассчитывающей технические параметры.
С одной стороны, у законодателя – участника политического процесса – всегда будет соблазн выдать технический параметр за ценность и взять на себя решение по нему. Это может использоваться для усиления власти или в условиях конфликта интересов. Или, напротив, по примеру сегодняшней порочной практики следственных органов и судов, назначающих «калькуляторные экспертизы», создать видимость научной предопределенности собственных выводов, что может быть применено при принятии непопулярных решений.
С другой стороны, по мере развития общества и науки общественная ценность может утратить свои качества как ценности и перейти в разряд технических параметров. Например, мы не можем утверждать, что, скажем, прогрессивная или, наоборот, регрессивная шкала налогообложения в один прекрасный день не станет не почти произвольным усмотрением законодателя, а очевидным и единственным научно обоснованным способом развития страны, соответствующим конституционным задачам экономического роста и благополучия поколений.
Эта тенденция, скорее всего, будет иметь место: по мере углубления точности научного моделирования, прогнозов, расчетов многие допустимые сегодня явления могут стать в рамках той или иной более высокой общественной ценности недопустимыми, и, таким образом, будут производиться субординация ценностей и снижение многообразия ценностей «более низкого» порядка, а значит, и сужение свободы общественного выбора.
В этой тенденции и содержится проблема, о которой пишет В. Д. Зорькин, потому что в абсолюте она сводится к сведению ценностных установок лишь к одной – «все должны жить хорошо и с каждым днем все лучше». И хотя, возможно, когда-то мы придем к тому, что данная установка окажется единственной, а все остальные параметры будет просчитывать искусственный интеллект, на долгом пути движения к этому абсолюту роль законодателя в ценностном выборе может искусственно снижаться или увеличиваться. И эти факторы, безусловно, тоже необходимо учитывать.
В предложенной конструкции, к слову, важно понимать роль того или иного участника, которую он занимает в законодательном процессе. Скажем, нет ничего предосудительного в отраслевом лоббировании на ценностном этапе законодательного процесса, потому что отрасль экономики есть часть общества, имеющая право на свое представительство. Однако совершенно недопустимо наличие конфликта интересов на научно-технической стадии, когда работа должна вестись беспристрастно. И именно по этой причине использование искусственного интеллекта с четким общественным контролем за его созданием и вводом-выводом данных как раз и является на этом этапе более предпочтительным.
Так или иначе я убежден, что современные научные достижения станут, наконец, полноправной частью законодательного процесса, принятие законодательных решений станет менее бытовым и уязвимым с точки зрения соотношения закона и общественной цели, на которую он был направлен по замыслу законодателя.
Разделение общественного и технического в судебном процессе
Аналогичные процессы разделения общественного и технического, на мой взгляд, еще более незамедлительно должны быть произведены во власти судебной, в судебном процессе.
При всем разнообразии судебных процедур суду как правовому институту также свойственна научно-технологическая отсталость примерно по тем же причинам – при обсуждении искусственного интеллекта в правосудии смешиваются разноплановые факторы.
Полагаю, что правовая функция судьи будущего – это, прежде всего, интеллектуальная роль по разрешению противоречивой правовой ситуации (не урегулированной или неочевидно урегулированной позитивным правом), а также определение социально справедливой меры ответственности. Невозможно допустить возложение этой функции на сегодняшний искусственный интеллект. Хотя интересным вспомогательным инструментом, который обеспечивал бы принцип стабильности и предсказуемости правоприменительной практики, смог бы стать расчет «точки отклонения» от «среднестатистической» практики по тем или иным категориям дел, что требовало бы от судьи дополнительной мотивировки именно этого отклонения.
Но в равной степени недопустимо, когда суд «по внутреннему убеждению» отклоняет содержание единственной в деле и неоспоренной специализированной экспертизы, хотя не понимает и не может понимать в соответствующей отрасли науки лучше эксперта. Только другой эксперт может оспорить эксперта, но никак не суд.
Конечно, в судебном процессе как в наиболее уязвимой и рисковой части права достижения науки и техники должны применяться с особой степенью осторожности и особенным «вспомогательным» образом, по общему правилу, на данном этапе, не предвосхищая мнение суда.
Но и обратные перекосы необходимо устранять. Суд не должен принимать за основу обстоятельства, однозначно опровергнутые научной экспертизой, и не может допускать при принятии решения обстоятельства вопреки законам физики (даже с учетом того, что мы не все пока знаем о ее законах).
И уж во всяком случае судам следует более активно использовать достижения науки как вспомогательные инструменты. Те же вероятностные модели вполне могут быть основой для применения стандарта доказывания на основе баланса вероятностей в гражданском процессе. А экономический расчет потенциального роста предприятия – для оценки упущенной выгоды. Если же – что обещают нам в ближайшую пятилетку – наука научится определять скорость движения нейронов при мышлении и на основании этого судить о субъективном мнении человека о правдивости сообщаемых им сведений, то такие исследования смогут стать незаменимым подспорьем в оценке свидетельских показаний. И многое другое.
Когда же законодатель или правоприменитель принимают научно просчитываемое решение, руководствуясь не специальным исследованием, а бытовым или общегуманитарным сознанием, законодательство и правоприменение становятся отсталыми, архаичными, иногда даже трагикомичными. А законодатели, вместо того, чтобы производить свой главный продукт – определение общественных ценностей, разнонаправленно и хаотично перемещаются от одной случайной и ситуативной поправки к другой и в этом случае действительно производят мало полезного. Наверное, за это юристов и не любит Илон Маск.
1 См.: Баренбойм П., Мишина Е. Уроки конституционного кризиса. 2020. М., 2020.